Doctor Jorge Restrepo Fontalvo
No todo lo legal es justo, ni todo lo justo es legal. Viejo dilema sobre el cual resulta difícil alcanzar consenso pleno. Nuestra Constitución parece atar a los jueces a la legalidad, por encima de consideraciones sobre la justicia, al ordenar en el artículo 230: “Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. Allí encuentran respaldo quienes argumentan Dura lex, sed lex [Dura es la ley, pero es la ley].
Pero ¿Cómo puede un juez tomar una decisión “legal” que considera injusta? ¿La Constitución de un Estado social de derecho lo obliga a aceptar tal disyuntiva? Más allá de interminables discusiones filosóficas, la propia Constitución ofrece salidas jurídicas a este difícil dilema.
El primer Título de nuestra Constitución Política se denomina “De los Principios Fundamentales”, y si, como lo afirmaba KELSEN, la Constitución en la ley fundamental, los diez artículos que contiene ese primer título son los principios fundamentales de la ley fundamental; algo así como el santa sanctorum de nuestro sistema jurídico, equivalentes a lo que en el judeo-cristianismo son los Mandamientos contenidos en el Decálogo.
Ahora bien, la primacía de los textos constitucionales sobre toda otra norma jurídica (artículo 4), no significa que todas las prescripciones constitucionales sean de igual jerarquía, ya que, entre ellas, hay unas de superior valor: los principios fundamentales. Quiere esto decir que ninguna norma constitucional puede contrariar los valores (la axiología) contenida en esos principios fundamentales. Pues bien, después de afirmarse en el primer artículo de nuestra Carta Fundamental que Colombia ES un Estado social de derecho, el artículo segundo señala los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es “asegurar… la vigencia de un orden justo” [no legal] [énfasis adicionado].
ARISTÓTELES Nos enseñó que la esencia “es lo que hace que una cosa sea lo que es y no otra cosa”. Los fines esenciales son, entonces, los que apuntan a la esencia, esto es, si no son atendidos, se pierde la esencia. En otras palabras, si el juez no asegura “la vigencia de un orden justo”, Colombia perdería su esencia: dejaría de ser un Estado social de derecho.
La anterior argumentación no significa que el juez pueda arrogarse la facultad de dejar de lado la ley toda vez que, en su conciencia, considere que ella no es justa, porque esto nos llevaría a la, políticamente muy peligrosa, tesis de la libre creación del derecho por el juez. No. Lo que se propone es que, cuando el juez considere que la aplicación, gramaticalmente rígida de la ley, es contraria a los principios fundamentales, contenidos en el primer título de la Constitución, pueda aplicar una excepción de inconstitucionalidad, con respaldo en el artículo 4 superior, porque la ley se opone, no a la conciencia del juez, sino a la conciencia colectiva contenida en ese Acuerdo sobre lo fundamental de que hablaba ÁLVARO GÓMEZ. En ese caso la decisión, respaldada en la Ley Fundamental, atenderá también el imperativo de lograr un orden justo.