La lesividad material como presupuesto necesario en la Antijuricidad en los Delitos contra Bienes Jurídicos Colectivos

Hemos manejado a los Bienes Jurídicos protegidos jurídicamente, encontrándose como presupuesto esencial de la teoría dogmática penal, se conceptualiza a lo largo de las escuelas, enfatizando esta vez en la finalista con Roxin como representante, encontramos a los Bienes Jurídicos como fines del Derecho Penal. Así las cosas, en el presente ensayo nos remitiremos a analizar las principales investigaciones que se encuentran en materia de Bienes Jurídicos Colectivo a nivel Iberoamericano.

Encontramos entonces los llamados “Bienes Jurídicos Supraindividuales” mediante los cuales se resguardan bienes jurídicos originarios, nombrándolos también como “públicos, generales, universales”, perteneciendo a todos los miembros de la sociedad; encontramos dentro de estos delitos en contra de la fe pública, la seguridad estatal, e incluso el medio ambiente.[1]

Ahora bien, los bienes jurídicos colectivos pueden enfocarse desde un punto de estudio sistémico, encontrando entonces que se genera una especie de “autopoiesis” conforme a la teoría de la comunicación de Luhmann, entendiéndose entonces, que los Bienes Jurídicos en materia Penal deben definir en cuanto a la función que cumple en tanto a cabeza de quién como miembro de una sociedad. Lo Autorreferencial define lo autopoietico, la Teoría de los sistemas, como modelo de lenguaje lógico matemático. El autor en mención, nos señala, que existe un circuito con un emisor un receptor que canalizan un código y un mensaje, la “Teoría de la Sociedad” indica que hay un sistema, en el entendido, de ser una operación a través de la cual se puede dar o acotar en una funcionalidad de un espacio específico, el espacio puede ser psíquico o jurídico; el sistema se ordene mediante la comunicación, su funcionalidad, es la estabilización del sistema legitimo e ilegitimo, generando, una tensión diaria y siempre dos consecuencias INPUT y OUTPUT, buscan reducir la complejidad.

Cabe resaltar que en materia de antijuricidad frente a los Bienes Jurídicos Colectivos se requiere la lesión o puesta en peligro, Encontramos entonces, que hay múltiples conductas que pueden llevar a la configuración de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad en contra de Bienes Jurídicos Colectivos, y que es el mismo Derecho Penal, el que ha creado tipos para evitar su vulneración desde un momento anterior.

“Pareciera lógico asumir que el derecho penal de un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro, se desarrolla al amparo de las máximas de subsidiariedad y ultima ratio; bajo el entendido que la intervención penal solo será necesaria cuando se afecten o se pongan en peligro las realidades valoradas de manera positiva por el legislador, como merecedoras de tutela penal en caso de menoscabo; pues la prohibición de una conducta bajo amenaza de pena que no pueda ser remitida a un bien jurídico, sería terror de Estado”[2]

Se establece de esa manera que los delitos colectivos por ser de orden “supranacional” y muchas veces internacional, gozan de una protección ex ante, en aras de salvaguardarlo de manera preventiva, lo cual implica un análisis exhaustivo. Consecuentemente, un papel importante en el presente análisis, lo tiene el “Principio de Lesividad”, frente al cual la Corte Suprema de Justicia, 02 de noviembre de 2016, radicado 40089, hace referencia al concepto de lesividad expuesto por el filosofo JHON STUART MILL, vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. En donde señala lo siguiente:

El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos […] Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear ésta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra […] En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias […] Bajo los presupuestos de la concepción de MILL, no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad […] El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia también reconocida dentro de la teoría del bien jurídico aunque no suficientemente atendida…”

Conforme a lo anterior, y siguiendo con el estudio de la antijuricidad en Bienes Juridicos Colectivos, debe analizarse esta, de manera formal y material, señalándose jurisprudencialmente, y normativamente, que no basta solo con que la conducta se adecue a la configuración fáctica del delito; además, es necesaria que dicha conducta se concrete en la afectación probada a derechos ajenos, individuales o colectivos.

“se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.” […] Debe, entonces, examinarse en cada caso si la conducta vulneró derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro del bien jurídico como presupuesto para considerar, en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado”[3]

Abordare la Teoría de Casos Difíciles en Dworkin, en cuanto a la relación que ha tenido en la transformación en materia de decisión jurisprudencial, a lo largo de los últimos años, en la medida en la que ha incrementado un fenómeno global y políticamente reprochable el cual es por delimitar la materia casos de corrupción estatal en materia de contratación, por manifestar un ejemplo de casos difíciles; en la medida en que considero que ha incrementado a nivel global, la puesta en escena de casos difíciles, por los hechos en sí mismos, y por la evolución intelectual y jurídica que ha permeado a las justicia, en especial, en materia científica e investigativa.

Se encuentra de gran relevancia analizar lo que se ha planteado doctrinariamente como un “Modelo de Aplicación de Derecho” que buscan proteger principios garantistas básicos, los cuales, son vulnerados al momento de tomarse una decisión judicial bajo criterios de moral política; plantea que la moral debe ser excluida del Derecho, y, que en caso de que la ley taxativa no sea suficiente, nos hemos encontrado ante un caso difícil, por tanto, debe resolverse a discrecionalidad del mismo. Son caso en los que se requiere ponderar “Principios de Colisión”. Partiré del trabajo esbozado denominado “Los casos difíciles como colisión entre premisas. Un intento de explicación desde la teoría de la argumentación de perelman.” [4]“En cuanto al modelo general de interpretación Dworkin aboga por un modelo de tipo constructivo. Esto implica el esfuerzo que debe hacer el intérprete para mostrar de la mejor manera posible el caso en cuestión. Esta idea se asemeja a la de la hermenéutica en el sentido que el sujeto posee con anterioridad su punto de vista interno, simpatético, una perspectiva particular desde la cual aborda la tarea de la interpretación. El derecho es escrito en cadena, es una obra colectiva.”[5].

Es preciso concluir, que al momento de analizar la antijuricidad en delitos que lesionan Bienes Jurídicos Colectivos, deben desarrollarse hermenéuticamente principios del Derecho Penal, de manera que se compruebe de manera formal y material la lesión o puesta en peligro del mencionado bien, desde un punto de vista objetivo y utilizando todos los presupuestos en materia científico penal de la teoría del delito, esto significa, que al decidir frente a este tipo de casos, es muy usual llegar a caer en dogmas antijuridicos o en opiniones subjetivas o morales, es por ello, que el órgano judicial debe objetivar su función, en cuanto a la conducta particularmente y la manera en que esta afecto o no Bienes Jurídicos Colectivos, sin caer en interpretaciones morales o errores en la afectación. Es preciso señalar que el concepto del principio de lesividad dé delitos colectivos es susceptible de ser interpretado de manera integral, como se ha visto jurisprudencial y doctrinariamente.